——    一起消费者公益诉讼的代理词

尊敬的审判长、审判员：
　　受当事人刘**委托和甘肃正峰律师事务所指派，作为本案被告的诉讼代理人，我们参加了本案的庭审调查、质证、辩论。现就本案实际，提出以下代理意见，望法庭审查和采纳。
　　一、本案原被告之间没有约定的合同，但双方实际上形成了事实上的供暖服务合同关系。对此法律有明确规定，应当优先适用法律规定，原告无权主张直接适用《张掖市城市供暖管理办法》等行政指导性文件处理本案。原告滞纳金的请求没有合同和法律依据，请依法驳回滞纳金的请求。
　　1、本案被告与原告起诉的多个业主同为接受原告方供暖服务的消费者，在原告方没有与被告签订书面的供暖服务合同情况下，应当依据法律的规定认定双方的权利义务：（1）优先适用具有公法性质的经济法《消费者权益保护法》，以确认经营者（原告）和消费者（被告）法定的义务履行先后顺序；（2）适用《合同法》总则抗辩权规则和分则中供用电、水、暖等有名合同的有关规定。
　　2、本案原告主张“贯彻实施和应当推行”《张掖市城市供暖管理办法》等政策，实际上却不按照该办法的规定与被告签订供热合同，有意摒弃法律和合同形式来主张其公用企业的权利，其主张不符合民法自愿平等原则，不符合优先适用法律的规则。何况，《张掖市城市供暖管理办法》的附则明确声明本办法"供参照执行"。说明该办法只是行政指导性文件即非法律位阶也无相应强制力。故未经原被告双方协商一致援引和准用于双方之间的合同，则不能当然适用于本案纠纷解决。因此，原告关于取暖费滞纳金的请求，既没有约定的合同作为事实基础，又没有支持其先买单后消费的法律依据，据此，请求法庭依法驳回其滞纳金的诉讼请求。
　　二、原告提出取暖费请求，缺乏证据支持
　　原告必须承担两项举证义务支持其取暖费的诉讼请求：一是证明提供了供暖服务；二是必须证明提供的服务符合法定或约定的标准；前者，证人证言证明供暖服务曾发生过中断；后者法庭调查表明：原告提供的供暖服务没有达到或不符合交易习惯公认的供暖标准（即：供暖室温应保持在16摄氏度以上），证据：
　　1、证人证言证明原告三次以上因供暖不达标准，甚至有中断服务时期，由此引起被告所在小区业主上访。此事实可为接访政府官员证明。
　　2、原告在供暖合同履行期间，拒绝向被告提供实时的测温服务，当被告提出室温异议时，原告拒绝或没有提供测温服务，当庭也不能提供曾履行该义务的证据。而原告向法庭提交的《反馈意见卡》，且不论其证据的真实性瑕疵，它并非物理检测客观计量数据的记载，相对于被告提供的物理检测计量数据的客观记录公证证据，前者系书证证言，具有主观性；后者为经书证固定的物证，具有客观性；根据证据规则，物证的效力优于书证和证言，剔除原告本证和被告反证都具有的瑕疵后，两相比较证明力，至少应认定公证当日测定的温度是客观的。反证推翻本证的效果不在证明供暖没有达到标准，而在于证明了原告不能证明其提供了符合标准的服务，因此当然不能推定其只要烟囱冒烟就等于提供了合格的供暖服务，就可以理所当然伸手向被告消费者要钱。被告提供反证的行为并非意味着被告具有证明供暖不符合标准的倒置给消费者的举证义务，而仅仅是对原告本证证明力的否定。原告在因被告明确提出异议的情况下，始终未能证明其提供了有效的或符合标准的供暖服务，则不能支持其收取暖气费的诉讼请求，请法庭依法判决驳回其诉讼请求。
　　三、原告不能因诉而免除合同义务，并因此而为法院缔造这个规则，形成供暖服务恶性循环，历年积累社会矛盾，陡增政府信访工作的压力。
　　首先本案被告应诉具有消费者公益诉讼性质和价值。法庭调查表明被告早在供暖期到来前已经向原告预交了1100元取暖费，本次原告请求的取暖费为供暖中期需要缴纳的剩余590.28元。由法庭调查被告测温记录，尤其证人证言证明的被告和其他用户多次上访事实证明：
　　1、原告没有因被告的明确要求在供暖服务期间实时提供测温义务这既是《消费者权益保护法》第八条规定的经营者在消费者买单顺序前必须提供的保障消费者知情权的法定义务，又是依《合同法》规定因供暖服务合同行为产生的合同附随义务；
　　2、因此，原告不能证明其提供的服务符合约定或法定标准，不能依据供暖的事实就当然推定供暖服务达到标准，原告拒绝被告和其他用户对他提出的服务请求，拒绝实时提供测温义务，就直接导致其供暖期后主张诉讼请求时，自己不能举证支持其诉讼请求的不利后果。
　　3、据上，被告有先履行抗辩权并且证明已经向原告主张过其抗辩权，在原告无意履行测温义务，无视用户异议，以不作为和拒绝法定义务的方式拒绝改善供暖不符合标准的事实等三种情况下，被告有权拒绝履行在后的缴费义务。而不论原告利用何种公共权力或诉讼，都无权免除原告作为经营者过去还有未来供暖所应担负的合同义务，请法庭依法确认被告的抗辩权成立，驳回原告的诉讼请求。这样可以防止原告通过诉讼寻找捷径强制收取暖气费，因此而免除合同义务，从而根本上无视对消费者实际履行合同的义务，将正常的合同抗辩交付判决强制实现收费，诱发更广泛的消费纠纷和社会矛盾。

　　专呈，敬请斟酌采纳。

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：王　晴　　魏伯雄
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年六月二十七日