案情摘要：
2005年5月4日，许某、赵大、赵二与周某四人合伙贩卖石棉，并签订了合伙协议.协议约定四人各出资10万元，许某与赵大负责发货，赵二负责在浙江销售石棉，周某负责在河北销售石棉，协议签订后，周某由于缺少资金，就没有出资。但被派去河北一趟，在去河北时带了少量石棉样品，由于质量差，无人与其签订合同，就从河北回到张掖，经其他合伙人口头同意后退出合伙。10月周某从敦煌赊购了100多吨石棉，存放于许某租赁的库房。次年4月份，周某联系了买家要从库房中拉运石棉，许某却赖词不让周某拉，声称合伙时他们发往河北的石棉 款未要回来，不让其拉运，这事让周某莫名其妙。为此，许某于6月份，向法院申请诉前财产保全，与赵大、赵二共同起诉周某，法院以合伙财产纠纷受理了本案。
三原告诉称，四人合伙时约定，周 某负责河北的销售，现三原告将107吨石棉发到河北，由周某负责销售，但周某销售后却将货款不退还其他合伙人，故诉至法院要求周某返还借款，并向法院提交了合伙协议一份，货运单四份(系托运人持有的单证)，其发出石棉107吨，价值117000元。
庭审说明：
甘州区法院受理本案后，组成合议庭审理了本案，庭审中三原告向法庭 提交了三份货运单，此货运单一式三份，第一联由发货人持有，第二联由信息部持有，第三联由承运人持有。庭审时被告人周某否认收到了原告发往河北的107吨石棉。 原告未提交其它证据证明被告周某收到货物，只是口头陈述送货司机可以证明。法庭辩论结束后，原被告不同意调解，定期宣判。一星期后，法庭声称要去河北取证，调查许某发往河北石棉的去向。法庭依职权到河北调取了三人的证人证言，其中有份调查笔录王某证明其收了两车货共53吨，但却称货款已付清，但又没有证据证明货款已付。另两份调查笔录基本没有证明货物的去向，法庭取证回来后，开庭质证了的三份笔录，以“拉运石棉的承运人无法在短时间内找到，本案的部分事实无法查清”为由中止审理，后法院后找到承运人，从承运人处取了两份调查笔录，以证明承运人确已将货物送到。但却无法提交承运人持有的第三联货运单，这两份证据质证完成后，该案尚在审理中，定期宣判。一审判决结束后，笔者将公布该判决，以释前疑。
笔者说明庭审过程，有三个问题需要各位网友讨论：
一、最高人民法院《证据规则》与《民事诉讼法》中关于庭审程序中的冲突应如何适用；
二、关于法庭依职权证据，两法的规定不一致，应怎样看待其效力；
三、关于上述案件中，许某等三人与承运人的运输合同中，承运人声称已将货物送到，且无其他相关证据印证，不能提交明确约定由其持有的第三联货运单，能否认定其已将货物送到？
代 理 词
尊敬的审判长、各位审判员：
我受本案被告周某委托，由甘肃正峰律师事务所指派，参加本次诉讼。开庭前，我进行了必要的调查取证，又参加了法庭调查，现结合本案事实及相关法律规定，发表代理词如下，供合议庭参考。
1、根据原告诉状及法庭总结的焦点，本案要调查清楚的中心问题是，原告是否给周某发货了，周某是否收到货物，对于这个问题，原告提供的证据是三份货运合同，货运合同是一式三联，这三份合同是由发货人持有第三联，但三份合同中有一份的发货人和收货人都是复写纸填写，且收货人为王某，只是在收货人后面又加写了被告周某的名字，且用油笔书写，原告许某也认可是后来填写的，最后要的是这三份由张掖市运管所监制的货运合同中收货人一栏没有被告周某的签名，对于以上所述原告的辩称是：①因为双方为合伙人，基于信任，所以没有签字；②基于商业秘密所以不填号，显然是不成立的。
2、三份货运合同中的注意事项有一条很重要，提请法庭特别注意，就是“承运人按货运单规定验收接货人身份证后交货，交货后由接货人在承运单上签定后由承运人妥善保留”。原告从诉讼开始即从2006年6月份开始，至今未向法庭提交由承运人保留的货运合同的第二联，也就无法证明承运人是否将货物交给了被告周某，另外加上货物合同的收货人是由原告用笔后来加上的，不是复写纸写的，所以被告认为这三份货运合同是伪造的，不具真实性。
3、在法庭审理中法庭调查了合同的有效性，以及是否履行合伙合同以及被告周某是否是合伙人，代理人认为这此都不是影响本案的关键问题。原告是否发货、被告是否收货的问题，即便是周某在河北负责销售，要求被告周某是否返还发往河北的石棉，最基本的应该证明，原告将货发给了被告，被告也收到了货才具有返还的义务，事实上原告无法证明被告收到了石棉，将石棉卖了，如果让被告承担，显然有“欲加之罪”之嫌。
4、本的案由是合伙财产纠纷，则应对合伙期间的所有债权、债务进行清算，是否盈利，是否亏损，但原告提供的证人朱原告某证明合伙期间总共进货400多吨石棉，盈利四万多，这些原告许某予以认可，显然合伙债务未经清算。代理人认为本案应定为不当得利返还纠纷案，较为合适。
综上所述，代理人认为原告所诉的事实不成立，提交的证据无法证明被告周某曾收到原告的107吨石棉，不具有返还义务。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
代理人：魏伯雄
2007年3月20日
